8.1.8 El Subarrendamiento y Cesión en el Contrato de Arrendamiento

El subarrendamiento y la cesión del contrato de arrendamiento son dos instituciones por medio de las cuales un tercero, en principio ajeno a la relación contractual original, pasa a obtener el goce de la cosa arrendada, detentándola materialmente. Este rasgo común existente explica la regulación conjunta de su procedencia en el contrato de arrendamiento efectuada en el artículo 1946, conforme al cual: “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se haya expresamente concedido”. Sin embargo, pese a las similitudes, ambas instituciones presentan importantes diferencias.

En el subarrendamiento, lo que existe propiamente es la celebración de un nuevo contrato respecto de la cosa arrendada, que se superpone al contrato original, en virtud del cual el arrendatario del contrato original pasa a ocupar una doble posición, encontrándose obligado en su calidad de arrendatario en el contrato principal y en su calidad de subarrendador en el segundo contrato, ejerciendo su derecho personal de goce sobre los frutos civiles que rinda la cosa arrendada. Como se superponen ambas relaciones contractuales, en principio, el arrendador no sufrirá perjuicio por la celebración de este nuevo contrato, atendido el hecho que no se producirá un cambio de deudor (el arrendatario conserva todas sus obligaciones en el contrato original), justificándose la reticencia del código a admitir esta situación solamente en la importancia que atribuye en la persona del arrendatario para efectos del cuidado de la cosa.

Por el contrario, como bien señala el profesor Ríos, en la cesión de contrato “opera una transferencia total de la posición contractual que ocupa una persona, parte en un contrato originario, a un tercero. Por el hecho de la cesión el cedente, que era parte del contrato, pasa a ser tercero, y el cesionario, que era tercero, pasa a ser parte. Más sintéticamente, una de las partes (cedente), pierde su calidad de tal, en beneficio de un tercero (cesionario) que pasa a estar ligado con la otra parte (cedido)”[1]. De esta forma, en la cesión voluntaria de contrato no existirán dos relaciones contrapuestas, sino que el contenido prestacional de la relación obligacional pasará, por el mutuo acuerdo de las partes originarias y de un tercero, de una de las partes originarias a este último.     

Por las razones expuestas, resulta absolutamente imprescindible en la cesión, que aquella parte que continuará vinculada por el contrato original otorgue su consentimiento en esta operación, toda vez que no resultará indistinto que persona será su contraparte, cuando la parte originaria que cederá su posición quedará absolutamente desvinculada de la relación contractual, operando propiamente un cambio de deudor.

Esta diferencia entre el subarrendamiento y la cesión del contrato permite explicar la suerte de las cauciones constituidas por terceros para garantizar las obligaciones del arrendatario. Mientras en el subarrendamiento el arrendatario seguirá vinculado por las obligaciones que le impone el contrato principal, toda vez que éste necesariamente deberá subsistir a fin de poder celebrar esta operación, lo cual determina la subsistencia de las cauciones constituidas por terceros; en la cesión de contrato los terceros que hubiesen constituido garantías se ven liberados si el cedente es aquella parte cuyas obligaciones caucionaron[2].

Ahora bien, respecto a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 18.101, en los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos destinados a la habitación en que se hubiere estipulado un plazo fijo de duración superior a un año, la facultad de subarrendar en un elemento de la naturaleza, que se entenderá siempre implícito en la convención, salvo estipulación en contrario, caso en el cual el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el periodo que falte.

Esta norma, por su propio contenido, no es aplicable a la cesión, situación absolutamente comprensible si se considera que, a diferencia de lo que ocurre en la cesión, el arrendatario subarrendador deberá cumplir las obligaciones que nazcan del contrato principal.

Finalmente, los artículos 11 y 12 de la Ley N° 18.101 establecen una serie de derechos y resguardos a favor del subarrendatario, los cuales por su propio contenido suponen la existencia de dos relaciones contractuales superpuestas, excluyendo por su propia naturaleza la cesión convencional del contrato. Estos derechos y resguardos son:

1. Para que los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán haberse apersonado en la causa (artículo 11 inciso 1° Ley N°18.101). Se trata de una norma que priva de eficacia respecto del subarrendatario a la sentencia dictada en un juicio donde no fue emplazado, estableciendo una sanción de inoponibilidad por falta de comunicación[3].
2. El Ministro de fe, en el acto de notificación personal de la demanda, requerirá de juramento al arrendatario demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres (artículo 11 inciso 2° de la Ley 18.101.)
3. Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá hacer el Tribunal en la audiencia de contestación, conciliación y prueba si concurriere el arrendatario demandado y, en caso de responder afirmativamente, el Tribunal resolverá la suspensión de la audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado en la causa (artículo 11 inciso final Ley 18.101).
4. Cuando en el proceso se hubiere solicitado por el arrendador la terminación del contrato de arrendamiento por no pago de rentas por parte del arrendatario subarrendador, los subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario. Esta actuación tiene el efecto de enervar la acción intentada, conservando los subarrendatarios el derecho a ser reembolsados contra el arrendatario subarrendador, aplicándose a ésta suma el interés corriente a partir de la fecha de su pago, o el derecho a imputar esta suma debidamente reajustada al pago de las rentas más inmediatas (artículo 12 Ley 18.101).

[1] Ríos Labbé, Sebastián. “Las Cesiones Legales de Contrato. Una Contribución al Régimen de la Cesión Convencional del Contrato”. En: Estudios de Derecho Privado en Homenaje a Christian Larroumet. Mantilla Espinosa, Fabricio; Pizarro Wilson, Carlos. Coordinadores, p. 171

[2] Por el contrario, como señala el profesor Ríos, siendo la regla general que los accesorios se transfieran en forma conjunta con el contrato cedido, los terceros que garantizan obligaciones en el contrato original no se verán liberados si la cesión opera por cambio de acreedor. Ríos, op.cit.pp.192 y ss

[3] Como señala el profesor Julián López, se trata de un supuesto de inoponibiliad por falta de citación, que reviste especial importancia el Derecho nacional por s el único caso en el cual nuestra legislación hace referencia expresa a la oponibilidad de la sentencia y de los actos procesales, como medida de protección al subarrendatario de un predio urbano frente a los efectos de un juicio de arrendamiento. En efecto, continua el actor, “la situación del subarrendatario frente a la sentencia pronunciada en el juicio seguido entre arrendador y arrendatario es el ejemplo más típico de eficacia material o refleja de una sentencia respecto de terceros. En efecto, si el arrendador, a través del procedimiento que corresponda, obtiene que la sentencia definitiva ordene la restitución del inmueble en un plazo determinado, el cumplimiento de dicha resolución involucra ciertamente el desalojo de la propiedad de un tercero que no ha intervenido como parte en el proceso ni tiene participación alguna en el desarrollo de las relaciones contractuales de las partes. Sin embargo, y a pesar de ello, el subarrendatario no podría defenderse oponiendo la excepción de cosa no juzgada, porque la sentencia no ha excedido sus límites subjetivos, sino que lo afecta en forma refleja la orden dada al arrendatario de restituir materialmente el inmueble al primer arrendador. Es precisamente esta razón la que mueve a la ley a imponer un requisito de oponibilidad formal adicional en protección del tercero, que en nuestro sistema se consagra en el artículo 11 de la Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos”. López Masle, Julián. Bases para una teoría de la Inoponibilidad en el Derecho Procesal Chileno. Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Cghile. Santiago. 1992, pp. 70-73